Janvier, 2021
Hong Kong a récemment annoncé son plan de relancer un projet de loi sur le sauvetage d'entreprises proposé pour la première fois en 1996. Contrairement à Singapour, ainsi qu'à l'Angleterre et au Pays de Galles, Hong Kong ne dispose actuellement pas de disposition relative au commerce insolvable bien qu'il existe une disposition pour le commerce frauduleux.
En vertu de l'article 275 de l'ordonnance sur les sociétés (liquidation et dispositions diverses) (chap.32), lorsqu'une société est mise en liquidation et qu'il est découvert que l'administrateur de la société insolvable a sciemment poursuivi l'activité de la société dans l'intention de frauder les créanciers ou à des fins frauduleuses, l'administrateur peut être déclaré personnellement responsable sans limitation de responsabilité pour toutes ou partie des dettes ou obligations de la société comme le tribunal peut l'instruire. De plus, l'administrateur peut également encourir une responsabilité pénale, qui consiste en une amende et/ou une peine d'emprisonnement. Le tribunal peut également prononcer une interdiction contre tout administrateur qui commet sciemment un commerce frauduleux avec une période d'interdiction maximale de 15 ans. Un administrateur faisant l'objet d'une interdiction ne peut pas agir en tant qu'administrateur de toute société constituée à Hong Kong pendant la période d'interdiction.
En règle générale, les administrateurs doivent leurs devoirs à la société dans son ensemble et doivent agir dans le meilleur intérêt des actionnaires. Cependant, dans le cas où une société est insolvable ou que sa situation financière est en danger, l'administrateur a également l'obligation de prendre en compte les intérêts des créanciers de la société. La raison en est que les créanciers de la société ont droit à ce que la société satisfasse leurs dettes en priorité par rapport à celles des actionnaires.
Il est également important de noter que, lorsqu'il existe différents groupes de créanciers, les administrateurs d'une société insolvable sont tenus de considérer l'intérêt des créanciers de la société dans son ensemble. Ainsi, les administrateurs peuvent être en violation de leurs obligations s'ils :
- Favoriser un créancier particulier par rapport à un autre créancier sans croire que cela profite à l'intérêt des créanciers en tant que classe ; ou
- Faire sciemment payer les actifs de la société à un créancier particulier.
Il est rare que les administrateurs soient poursuivis par leurs parties prenantes pour violation des devoirs d'administrateur en ce qui concerne le commerce insolvable ; une telle violation est généralement découverte lorsqu'une société est mise en liquidation et c'est le liquidateur qui engagera des poursuites contre les administrateurs fautifs. Le liquidateur peut également avoir droit à réclamer des recours équitables pour rétablir la société dans la position qu'elle occupait avant la violation de l'obligation, dans l'intérêt des créanciers dans leur ensemble.
Pour résumer, les administrateurs peuvent être en violation de leurs obligations s'ils favorisent un créancier particulier par rapport à un autre sans croire que cette position profitera aux créanciers en tant que classe. Même en l'absence d'un régime légal de commerce insolvable à Hong Kong, les administrateurs peuvent être tenus personnellement responsables s'ils poursuivent sciemment l'activité de la société avec l'intention de frauder les créanciers ou à des fins frauduleuses.
