Un fideicomiso es una relación legal por la cual una persona legal (el fiduciario) sostiene propiedad donada por un fideicomitente (grantor en USA) para el beneficio de terceros (los beneficiarios). Originario de la Inglaterra medieval, el derecho de fideicomisos se ha desarrollado durante siglos en una herramienta esencial para la planificación fiscal y de herencias. Jurisdicciones de common law como los USA y Hong Kong tienen leyes comprehensivas que rigen la creación y gestión de fideicomisos, asegurando claridad y protección para fiduciarios y beneficiarios. Países de derecho civil, como Francia y Suiza, reconocen fideicomisos pero generalmente carecen de legislación específica, confiando en cambio en códigos civiles que pueden requerir estructuras legales adicionales para lograr resultados similares. En general, la aplicación y regulación de fideicomisos varían entre sistemas de common law y derecho civil, afectando su uso en planificación de herencias, protección de activos y transacciones comerciales.
El núcleo de un fideicomiso es la transferencia de la propiedad legal de un bien a un tercero y la comunicación clara de instrucciones respecto al uso de los ingresos de y la disposición de la propiedad. Si las instrucciones no se adhieren estrictamente, el fideicomiso puede ser considerado un engaño y por lo tanto inválido desde el principio. Sin embargo, hay considerable flexibilidad en cómo se pueden estructurar los fideicomisos, y numerosas salvaguardas están disponibles para proteger los intereses de todas las partes.
Los fideicomisos son herramientas flexibles que son útiles para gestionar la riqueza familiar, estructurar corporaciones, apoyar actividades caritativas y proteger activos de acreedores o disputas legales. Dada su adaptabilidad, juegan un papel clave en la planificación financiera estratégica a largo plazo, especialmente en entornos internacionales.
Cada fideicomiso implica roles claramente definidos—fideicomitentes transfiriendo activos, fiduciarios gestionando activos, y beneficiarios recibiendo beneficios bajo la estructura del fideicomiso.
Fideicomitente
Fideicomisario
Beneficiarios
Guardián / ProtectorEl documento más importante en la constitución de un fideicomiso es la Escritura de Fideicomiso. Esta es el plano para el fideicomiso y debe ser redactada con cuidado. El lenguaje debe ser inequívoco ya que se referirá a él durante muchos años. Un Memorando de Deseos también es a menudo redactado por el constituyente para indicar en un fideicomiso discrecional cómo los fiduciarios deben servir a los beneficiarios. Finalmente, debe haber una transferencia de la propiedad legal de la propiedad para establecer el fideicomiso. Esto debe estar completamente documentado para mostrar que un cambio de propiedad ha tenido lugar en efecto.
Todos los tipos de propiedad pueden ser mantenidos bajo fideicomiso incluyendo efectivo y saldos bancarios, valores, propiedad personal y real y acciones en compañías privadas. Si propiedad personal como obras de arte, joyería o muebles están siendo constituidas en un fideicomiso, sería importante inventariar, etiquetar e identificar estos ítems. La propiedad de la propiedad reside con los fiduciarios en todo momento, pero el uso y control día a día puede ser delegado a otros.
El fideicomiso en sí generalmente carece de una identidad legal distinta; sin embargo, en los Estados Unidos, se reconoce como estableciendo una relación legal entre el fiduciario y los beneficiarios. En este contexto, el fiduciario asume un deber fiduciario significativo, lo que significa que están legal y éticamente obligados a actuar en el mejor interés de los beneficiarios, asegurando la gestión responsable de los activos del fideicomiso.
Una clase importante de fideicomiso es el fideicomiso caritativo donde los beneficiarios generalmente no están relacionados con el constituyente y la razón para establecer el fideicomiso es altruista en naturaleza. En muchos países, los fideicomisos caritativos son tratados favorablemente para fines fiscales y por lo tanto no se establecen a menudo offshore.
Un Fideicomiso Offshore puede definirse simplemente como un fideicomiso establecido en una jurisdicción diferente al domicilio del cedente. Sin embargo, generalmente se considera un fideicomiso establecido en una de las jurisdicciones de fideicomisos offshore como Belice, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Islas Cook, Nueva Zelanda y Jersey, por nombrar algunas. Los fideicomisos con sede offshore son vehículos probados para establecer la propiedad legítima tanto de activos offshore como onshore. Son particularmente útiles en la regulación de la sucesión de la riqueza familiar. En la mayoría de los países desarrollados, la tributación de los fideicomisos se ha vuelto extremadamente compleja debido a su capacidad para ser utilizados en la planificación fiscal favorable. En general y dependiendo del domicilio del cedente y los beneficiarios, los fideicomisos offshore permiten que los ingresos y ganancias se acumulen con una tributación local mínima.
A lo largo de los siglos, la ley de fideicomisos inglesa ha evolucionado algunas reglas básicas respecto a la conducta de los fideicomisos, incluyendo:
Los fideicomisos no pueden usarse para defraudar a los acreedores. En años recientes, muchas de las jurisdicciones offshore han promulgado legislación para mitigar las primeras tres de estas disposiciones y para establecer límites de tiempo en la capacidad de un acreedor para probar fraude en la transferencia de la propiedad legal de bienes a un fideicomiso.
Los fiduciarios están sujetos a estrictas restricciones legales en la forma en que manejan sus responsabilidades. Deben mostrar un deber de cuidado, la máxima buena fe y ejercer diligencia profesional en la administración del fideicomiso para el beneficio de los beneficiarios. También son responsables de gestionar las inversiones y el efectivo mantenido por el fideicomiso y tienden a ser conservadores en su enfoque para asegurar la preservación de la base de capital del fideicomiso.
Los fiduciarios generalmente están permitidos para contratar a otros profesionales como gerentes de inversiones para asistirlos. Los fiduciarios también pueden tomar su remuneración de los bienes del fideicomiso que mantienen. Tradicionalmente, la remuneración de los fiduciarios se basa en el valor de los activos mantenidos, sujeto a una tarifa anual mínima, y a menudo se detalla en la escritura del fideicomiso. Zetland no cobra los métodos tradicionales de cobro de tarifas comúnmente utilizados por proveedores de servicios financieros o legales. En cambio, opera con una estructura de tarifas fijas, lo que significa que los clientes pagan una cantidad predeterminada y fija por los servicios prestados. Los arreglos de constitución pueden realizarse ya sea directamente por el cedente mismo o a través de los activos del fideicomiso, siempre y cuando esto se detalle explícitamente en la escritura.
El núcleo de un fideicomiso radica en la transferencia de la propiedad legal de bienes de un fideicomitente a los fiduciarios. El fideicomitente debe asegurar que la propiedad esté debidamente protegida y que sus deseos sean observados. Hay varias consideraciones, incluyendo las siguientes:
FideicomitenteUn settlor es un individuo u organización que crea un fideicomiso transfiriendo activos a él, a menudo permaneciendo anónimo dentro del documento del fideicomiso.
Generalmente, un tercero como una corporación establece el fideicomiso para mantener la confidencialidad y proteger los activos.
Fideicomisario:Los fiduciarios tienen el deber fiduciario de actuar de acuerdo con la escritura del fideicomiso y en beneficio de los beneficiarios. El fideicomiso puede continuar durante muchos años y debe haber confianza en que el fiduciario continuará proporcionando un buen servicio. Es aconsejable nombrar a una compañía de fideicomisos experimentada y profesional como fiduciario.
Aunque numerosos grandes bancos internacionales tienen subsidiarias de compañías de fideicomisos, muchos constituyentes prefieren tratar con las compañías de fideicomisos más pequeñas y especializadas. El nombramiento de un fiduciario es a menudo revocable y un fiduciario insatisfactorio puede ser reemplazado.
Elección de Domicilio:Aunque la mayoría de las jurisdicciones offshore funcionarán bien desde el punto de vista de la planificación fiscal, algunas son claramente superiores en sus características de protección de activos. La elección del domicilio y la ley aplicable para un fideicomiso offshore generalmente no es final, ya que la mayoría de las escrituras de fideicomiso incorporan lo que se llama "flee clauses" que permiten la redomiciliación en caso de que ocurran ciertos eventos, como desorden civil, en el domicilio inicial. La redomiciliación también puede tener lugar para beneficiarse de un mejor entorno legal.
Nombramiento de Protector:El protector es a menudo un individuo que es amigo o confidente del constituyente. El protector tiene un rol de vigilante actuando como un enlace entre el fiduciario, el constituyente y los beneficiarios. El protector puede usualmente vetar acciones del fiduciario y generalmente tiene un poder sin restricciones para remover o nombrar un fiduciario. Es importante delimitar cuidadosamente los poderes del protector para evitar cualquier ataque al fideicomiso como siendo una simulación. El protector puede usualmente designar un sucesor en el evento de muerte o incapacidad o si él es incapaz o no está dispuesto a continuar con el rol.
Documentación Inicial:El acta de fideicomiso debe ser redactada cuidadosamente de acuerdo con las mejores prácticas actuales. Este documento describe cómo los fiduciarios deben administrar y gestionar los activos del fideicomiso y cómo distribuyen y disponen de los activos del fideicomiso durante la vida del fideicomiso. Típicamente, los activos del fideicomiso incluyen efectivo, bienes raíces y acciones en compañías, pero podría extenderse para incluir la propiedad de cualquier activo mueble o inmueble y la propiedad de propiedad intelectual. La mayoría de las compañías de fideicomisos usan un acta de fideicomiso estándar que personalizarán para adaptarse a las necesidades del cliente.
Dado que un fideicomiso offshore probablemente se establecerá en una jurisdicción desconocida para los asesores profesionales del cliente, obtener una opinión legal de un abogado local respecto a la validez del fideicomiso es a menudo aconsejable como salvaguarda. En el caso de un Fideicomiso Discrecional, es importante que las disposiciones de la Carta de Deseos estén claramente articuladas.
Captive Trust Company:En ciertos casos, establecer una compañía de fideicomisos bajo el control del fideicomitente puede ser ventajoso. Sin embargo, este enfoque generalmente implica costos adicionales y requiere una consideración cuidadosa de los arreglos de tenencia de acciones para el fiduciario cautivo. Además, hay una tendencia creciente de supervisión gubernamental de las compañías de fideicomisos, que a menudo incluye requisitos de capital mínimo, lo que significa que esta opción ahora solo está disponible en un número limitado de jurisdicciones.
Uso de Empresas Offshore:Es común que los fideicomisos offshore posean empresas en la misma u otras jurisdicciones offshore. Desde el punto de vista del fideicomitente, esto puede ser un método para mantener influencia o control sobre un negocio o para obtener ingresos de la empresa.
La mayoría de los actos de fideicomiso eximirán al fiduciario de la responsabilidad por la operación de las empresas propiedad del fideicomiso. Sin embargo, una reciente decisión legal inglesa implica que los fiduciarios sí tienen el deber de indagar e intervenir en la operación de las empresas subyacentes. Las BVI han promulgado legislación específica de fideicomisos (VISTA Trusts) para desvincular y colocar exclusivamente en manos de los directores las operaciones de una empresa BVI propiedad de un VISTA Trust. Se puede esperar que otras jurisdicciones sigan el ejemplo.
Zetland establece empresas en la mayoría de las jurisdicciones offshore y las administra desde Hong Kong. Por favor, consulte la Guía de Zetland para Operaciones Offshore Efectivas para más detalles.
Fundación de Liechtenstein:Aunque no es un fideicomiso, una Fundación de Liechtenstein tiene una combinación de características similares a un fideicomiso junto con las de una corporación. Liechtenstein también se considera una de las mejores jurisdicciones del mundo en términos de confidencialidad y seguridad del entorno legal. Liechtenstein es un principado independiente situado entre Austria y Suiza y se considera políticamente y económicamente estable.
Una fundación es una buena estructura de tenencia para individuos de alto patrimonio neto que pueden continuar ejerciendo control completo sobre la propiedad y también tomar una determinación sobre la transmisión del control en caso de muerte o discapacidad. Las fundaciones son más costosas de establecer y administrar en comparación con la mayoría de los trusts offshore. Una Fundación Panameña es una alternativa de menor costo y los detalles pueden ser proporcionados por Zetland a solicitud.
Ninguna estructura de propiedad de activos ofrece protección completa contra una acción legal determinada y bien financiada. En particular, un trust puede ser atacado bajo el argumento de que es una farsa, es decir, que el settlor retiene efectivamente el control total de los activos y los trustees cumplen con sus deseos. Sin embargo, esto puede ser bastante difícil de probar y un trust constituido correctamente y de manera clara que se administre bien debería estar a salvo de esta vía de ataque.
Aunque un trust pueda considerarse válido, el trust y los activos que controla pueden estar sujetos a acciones legales. En muchas jurisdicciones, los tribunales de familia han ganado cada vez más autoridad para modificar las escrituras de trust en casos que involucran divorcios o disputas de herencia. Sin embargo, los tribunales en la jurisdicción donde el trust tiene domicilio también deben reconocer estas decisiones judiciales, lo cual no siempre está garantizado.
Los activos propiedad de un trust pueden clasificarse como un 'recurso' y pueden ser asignados a una parte involucrada en una disputa por los tribunales. Por ejemplo, si tal activo es una propiedad ubicada en la misma área que el tribunal que emite un juicio desfavorable, puede perderse. Un caso notable en la ley inglesa, Charman v Charman (2007), involucró un divorcio donde el 37% de los activos de un trust de Jersey, valorados en $120 millones, fueron otorgados a la esposa. Su impacto legal aclara que los trusts discrecionales offshore pueden ser tratados como recursos maritales si el settlor retiene el control.
La elección de una jurisdicción offshore es importante. Aunque la mayoría de las jurisdicciones offshore pueden parecer bastante similares, hay diferencias legales importantes entre ellas. Por ejemplo, unas pocas jurisdicciones requieren el registro de trusts usualmente en un registro confidencial mantenido por el gobierno.
La inversión discrecional de los activos del fideicomiso es probablemente el área de mayor dificultad para los fiduciarios. Como se ha señalado, los fiduciarios tienen el deber de preservar los activos del fideicomiso para los beneficiarios y, por lo tanto, tienden a favorecer inversiones conservadoras con rendimientos apropiados.
Es una práctica común contratar bancos de terceros o administradores de inversiones para cuidar carteras de fideicomisos sustanciales, pero siempre es deseable tener una estrategia de inversión acordada y que esta sea monitoreada de cerca y de manera oportuna por los fiduciarios. Los temas incluyen:
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