Une fiducie est une relation juridique par laquelle une personne morale (le fiduciaire) détient un bien donné par un constituant (grantor aux États-Unis) au bénéfice de tiers (les bénéficiaires). Originaire de l'Angleterre médiévale, le droit des fiducies s'est développé au fil des siècles en un outil essentiel pour la planification fiscale et successorale. Les juridictions de common law comme les États-Unis et Hong Kong disposent de lois complètes régissant la création et la gestion des fiducies, assurant clarté et protection pour les fiduciaires et les bénéficiaires. Les pays de droit civil, tels que la France et la Suisse, reconnaissent les fiducies mais manquent généralement de législation spécifique, s'appuyant plutôt sur des codes civils qui peuvent nécessiter des structures juridiques supplémentaires pour obtenir des résultats similaires. Dans l'ensemble, l'application et la régulation des fiducies varient entre les systèmes de common law et de droit civil, affectant leur utilisation dans la planification successorale, la protection des actifs et les transactions commerciales.
Le cœur d'une fiducie est le transfert de la propriété légale d'un bien à un tiers et la communication claire d'instructions concernant l'utilisation des produits et la disposition de la propriété. Si les instructions ne sont pas strictement suivies, la fiducie peut être considérée comme une fiction et donc invalide dès le départ. Cependant, il existe une considérable flexibilité dans la manière dont les fiducies peuvent être structurées, et de nombreuses garanties sont disponibles pour protéger les intérêts de toutes les parties.
Les fiducies sont des outils flexibles utiles pour gérer la richesse familiale, structurer les corporations, soutenir les activités caritatives et protéger les actifs contre les créanciers ou les litiges juridiques. Compte tenu de leur adaptabilité, elles jouent un rôle clé dans la planification financière stratégique à long terme, en particulier dans des contextes internationaux.
Chaque fiducie implique des rôles clairement définis — les constituants transférant des actifs, les fiduciaires gérant des actifs, et les bénéficiaires recevant des avantages sous la structure de la fiducie.
Constituant
Fiduciaire
Bénéficiaires
Gardien / ProtecteurLe document le plus important pour la constitution d'une fiducie est l'Acte de fiducie. C'est le plan de la fiducie et il doit être rédigé avec soin. Le langage doit être sans ambiguïté car il sera référencé pendant de nombreuses années. Un Mémorandum de souhaits est également souvent rédigé par le constituant pour indiquer dans une fiducie discrétionnaire comment les fiduciaires devraient servir les bénéficiaires. Enfin, il doit y avoir un transfert de la propriété légale du bien pour établir la fiducie. Cela devrait être pleinement documenté pour montrer qu'un changement de propriété a effectivement eu lieu.
Tous types de biens peuvent être détenus sous fiducie incluant l'argent liquide et les soldes bancaires, les titres, les biens personnels et immobiliers et les actions dans des sociétés privées. Si des biens personnels tels que des œuvres d'art, des bijoux ou des meubles sont constitués en fiducie, il serait important d'inventorier, d'étiqueter et d'identifier ces articles. La propriété des biens repose avec les fiduciaires en tout temps, mais l'utilisation et le contrôle au jour le jour peuvent être délégués à d'autres.
La fiducie elle-même manque généralement d'une identité légale distincte ; cependant, aux États-Unis, elle est reconnue comme établissant une relation légale entre le fiduciaire et les bénéficiaires. Dans ce contexte, le fiduciaire assume un devoir fiduciaire significatif, ce qui signifie qu'il est légalement et éthiquement obligé d'agir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires, assurant une gestion responsable des actifs de la fiducie.
Une classe importante de fiducie est la fiducie charitable où les bénéficiaires sont généralement non apparentés au constituant et la raison de la mise en place de la fiducie est altruiste par nature. Dans de nombreux pays, les fiducies charitables sont traitées favorablement aux fins fiscales et ne sont donc pas souvent établies offshore.
Un trust offshore peut être défini simplement comme un trust établi dans une juridiction différente du domicile du settlor. Cependant, il est généralement considéré comme un trust établi dans l'une des juridictions de trusts offshore comme Belize, BVI, Cayman Islands, Cook Islands, New Zealand et Jersey, pour n'en citer que quelques-unes. Les trusts basés offshore sont des véhicules éprouvés pour établir la propriété légitime à la fois des actifs offshore et onshore. Ils sont particulièrement utiles pour réguler la succession de la richesse familiale. Dans la plupart des pays développés, la fiscalité des trusts est devenue extrêmement complexe en raison de leur capacité à être utilisés pour une planification fiscale favorable. En général et en fonction du domicile du settlor et des bénéficiaires, les trusts offshore permettent d'accumuler les revenus et les gains avec une taxation locale minimale.
Au fil des siècles, le droit anglais des trusts a évolué pour inclure certaines règles de base concernant la conduite des trusts, notamment :
Les trusts ne peuvent pas être utilisés pour frauder les créanciers. Ces dernières années, de nombreuses juridictions offshore ont promulgué des lois pour atténuer les trois premières de ces dispositions et pour imposer des limites de temps à la capacité d'un créancier de prouver la fraude dans le transfert de la propriété légale de biens à un trust.
Les trustees sont soumis à des contraintes légales strictes sur la manière dont ils gèrent leurs responsabilités. Ils doivent démontrer un devoir de soin, la plus grande bonne foi et exercer une diligence professionnelle dans l'administration du trust au bénéfice des bénéficiaires. Ils sont également responsables de la gestion des investissements et de l'argent détenus par le trust et tendent à adopter une approche conservatrice pour assurer la préservation de la base de capital du trust.
Les trustees sont généralement autorisés à engager d'autres professionnels tels que des gestionnaires d'investissements pour les assister. Les trustees peuvent également prendre leur rémunération à partir des biens du trust qu'ils détiennent. Traditionnellement, la rémunération des trustees est basée sur la valeur des actifs détenus, sous réserve d'un frais annuel minimum, et est souvent détaillée dans l'acte de trust. Zetland ne facture pas les méthodes de facturation traditionnelles couramment utilisées par les fournisseurs de services financiers ou légaux. Au lieu de cela, il opère sur une structure de frais fixes, ce qui signifie que les clients paient un montant prédéterminé et fixe pour les services rendus. Les arrangements de règlement peuvent être effectués soit directement par le settlor lui-même, soit par le biais des actifs du trust, à condition que cela soit explicitement détaillé dans l'acte.
L'essence d'une fiducie réside dans le transfert de la propriété légale des biens du constituant aux fiduciaires. Le constituant doit veiller à ce que les biens soient dûment protégés et que ses volontés soient respectées. Il y a plusieurs considérations, dont les suivantes :
ConstituantUn settlor est une personne physique ou morale qui crée un trust en y transférant des actifs, restant souvent anonyme dans le document de trust.
Généralement, un tiers tel qu'une société établit le trust afin de maintenir la confidentialité et de protéger les actifs.
Fiduciaire :Les fiduciaires ont un devoir fiduciaire d'agir conformément à l'acte de fiducie et au bénéfice des bénéficiaires. La fiducie peut durer de nombreuses années et il faut avoir confiance que le fiduciaire continuera à fournir un bon service. Il est conseillé de nommer une société de fiducie expérimentée et professionnelle en tant que fiduciaire.
Bien que de nombreuses grandes banques internationales aient des filiales de sociétés de fiducie, de nombreux constituteurs préfèrent traiter avec les plus petites sociétés de fiducie spécialisées. La nomination d'un fiduciaire est souvent révocable et un fiduciaire insatisfaisant peut être remplacé.
Choix de Domicile :Alors que la plupart des juridictions offshore fonctionnent bien du point de vue de la planification fiscale, certaines sont nettement supérieures en termes de protection des actifs. Le choix du domicile et de la loi applicable pour un trust offshore n'est généralement pas définitif, la plupart des actes de trust incorporant ce qu'on appelle des « clauses de fuite » permettant une redomiciliation en cas d'événements tels que des troubles civils dans le domicile initial. La redomiciliation peut également avoir lieu pour bénéficier d'un environnement juridique meilleur.
Nomination du Protecteur :Le protecteur est souvent un individu qui est un ami ou un confident du constituant. Le protecteur a un rôle de surveillance agissant comme un lien entre le fiduciaire, le constituant et les bénéficiaires. Le protecteur peut généralement opposer son veto aux actions du fiduciaire et dispose généralement d'un pouvoir illimité pour révoquer ou nommer un fiduciaire. Il est important de délimiter soigneusement les pouvoirs du protecteur pour éviter toute attaque contre la fiducie en tant que fiction. Le protecteur peut généralement nommer un successeur en cas de décès ou d'incapacité, ou s'il est incapable ou réticent à continuer dans son rôle.
Documentation initiale :L'acte de fiducie doit être rédigé avec soin conformément aux meilleures pratiques actuelles. Ce document décrit comment les fiduciaires doivent administrer et gérer les actifs de la fiducie et comment ils distribuent et disposent des actifs de la fiducie pendant la durée de vie de la fiducie. Typiquement, les actifs de la fiducie incluent de l'argent liquide, des biens immobiliers et des actions dans des sociétés, mais pourraient être étendus pour inclure la propriété de tout actif mobilier ou immobilier et la propriété de la propriété intellectuelle. La plupart des sociétés de fiducie utilisent un acte de fiducie standard qu'elles personnaliseront pour répondre aux besoins du client.
Étant donné qu'une fiducie offshore est susceptible d'être établie dans une juridiction inconnue des conseillers professionnels d'un client, obtenir un avis juridique d'un avocat local concernant la validité de la fiducie est souvent conseillé comme mesure de précaution. Dans le cas d'une Fiducie Discrétionnaire, il est important que les dispositions de la Lettre de Souhaits soient clairement articulées.
Captive Trust Company :Dans certains cas, la création d'une société fiduciaire sous le contrôle du constituant peut être avantageuse. Cependant, cette approche entraîne généralement des coûts supplémentaires et nécessite une considération minutieuse des arrangements de détention d'actions pour le trustee captif. De plus, il y a une tendance croissante à la surveillance gouvernementale des sociétés fiduciaires, souvent incluant des exigences de capital minimum, ce qui signifie que cette option n'est désormais accessible que dans un nombre limité de juridictions.
Utilisation des sociétés offshore :Il est courant pour les trusts offshore de détenir des sociétés dans les mêmes juridictions offshore ou d'autres. Du point de vue du settlor, cela peut être une méthode pour maintenir une influence ou un contrôle sur une entreprise ou pour percevoir des revenus de la société.
La plupart des actes de trust exempteront le trustee de la responsabilité pour l'exploitation des sociétés détenues par le trust. Cependant, une récente décision judiciaire anglaise implique que les trustees ont un devoir d'enquêter et d'intervenir dans l'exploitation des sociétés sous-jacentes. Le BVI a promulgué une législation spécifique en matière de trusts (VISTA Trusts) pour dissocier et placer exclusivement entre les mains des administrateurs les opérations d'une société du BVI détenue par un VISTA Trust. Il peut être attendu que d'autres juridictions suivent cet exemple.
Zetland établit des sociétés dans la plupart des juridictions offshore et les administre depuis Hong Kong. Veuillez vous référer au Guide de Zetland pour des Opérations Offshore Efficaces pour plus de détails.
Fondation Liechtenstein :Bien qu'il ne s'agisse pas d'un trust, une Fondation de Liechtenstein possède une combinaison de caractéristiques de type trust ainsi que celles d'une société. Liechtenstein est également considérée comme l'une des meilleures juridictions au monde en termes de confidentialité et de sécurité de l'environnement juridique. Liechtenstein est une principauté indépendante située entre l'Autriche et la Suisse et est considérée comme politiquement et économiquement stable.
Une fondation est une bonne structure de détention pour les individus à haute valeur nette qui peuvent continuer à exercer un contrôle complet sur la propriété et également prendre une décision concernant le transfert de contrôle en cas de décès ou d'incapacité. Les fondations sont plus coûteuses à établir et à administrer par rapport à la plupart des trusts offshore. Une Fondation panaméenne est une alternative à moindre coût et des détails peuvent être fournis par Zetland sur demande.
Aucune structure de détention d'actifs n'offre une protection complète contre une action en justice déterminée et bien financée. En particulier, un trust peut être attaqué sur le fondement qu'il s'agit d'une façade, c'est-à-dire que le constituant conserve effectivement un contrôle total sur les actifs et que les trustees sont complices de ses souhaits. Cependant, cela peut être assez difficile à prouver et un trust correctement et clairement constitué qui est bien géré devrait être à l'abri de cette voie d'attaque.
Bien qu'un trust puisse être tenu pour valide, le trust et les actifs qu'il contrôle peuvent être soumis à une action en justice. Dans de nombreuses juridictions, les tribunaux de la famille ont de plus en plus obtenu l'autorité de modifier les actes de trust dans les cas impliquant des divorces ou des litiges d'héritage. Cependant, les tribunaux dans la juridiction où le trust est domicilié doivent également reconnaître ces décisions judiciaires, ce qui n'est pas toujours garanti.
Les actifs détenus par un trust peuvent être classés comme une 'ressource' et peuvent être alloués à une partie impliquée dans un litige par les tribunaux. Par exemple, si un tel actif est une propriété située dans la même zone que le tribunal émettant un jugement défavorable, elle peut être perdue. Un cas notable en droit anglais, Charman v Charman (2007), impliquait un divorce où 37 % des actifs d'un trust de Jersey, évalués à 120 millions de dollars, ont été attribués à l'épouse. Son impact légal clarifie que les trusts discrétionnaires offshore peuvent être traités comme des ressources maritales si le constituant conserve le contrôle.
Le choix d'une juridiction offshore est important. Bien que la plupart des juridictions offshore puissent sembler assez similaires, il existe des différences légales importantes entre elles. Par exemple, quelques juridictions exigent l'enregistrement des trusts généralement dans un registre confidentiel maintenu par le gouvernement.
L'investissement discrétionnaire des actifs de fiducie est probablement la plus grande source de difficulté pour les fiduciaires. Comme indiqué, les fiduciaires ont le devoir de préserver les actifs de fiducie pour les bénéficiaires et tendront donc à favoriser des investissements conservateurs avec des rendements appropriés.
Il est courant de faire appel à des banques tierces ou des gestionnaires d'investissements pour s'occuper de portefeuilles de fiducie substantiels, mais il est toujours souhaitable d'avoir une stratégie d'investissement convenue et que celle-ci soit surveillée de près et en temps opportun par les fiduciaires. Les questions incluent :
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