Caractéristiques de base des trusts
Un trust est une relation juridique par laquelle une personne morale (le fiduciaire) détient un bien donné par un constituant (grantor aux États-Unis) au bénéfice de tiers (les bénéficiaires). Originaire de l’Angleterre médiévale, le droit des trusts s’est développé au fil des siècles en un outil essentiel pour la planification fiscale et successorale. Les juridictions de common law comme les États-Unis et Hong Kong disposent de lois complètes régissant la création et la gestion des trusts, assurant clarté et protection pour les fiduciaires et les bénéficiaires. Les pays de droit civil, tels que la France et la Suisse, reconnaissent les trusts mais manquent généralement de législation spécifique, s’appuyant plutôt sur des codes civils qui peuvent nécessiter des structures juridiques supplémentaires pour obtenir des résultats similaires. Globalement, l’application et la régulation des trusts varient entre les systèmes de common law et de droit civil, affectant leur utilisation en planification successorale, protection d’actifs et transactions commerciales.
Le cœur d’un trust est le transfert de la propriété légale d’un bien à un tiers et la communication claire d’instructions concernant l’utilisation des produits et la disposition de la propriété. Si les instructions ne sont pas strictement suivies, le trust peut être considéré comme une fiction et donc invalide dès le départ. Cependant, il existe une considérable flexibilité dans la manière dont les trusts peuvent être structurés, et de nombreuses garanties sont disponibles pour protéger les intérêts de toutes les parties.
Les trusts sont des outils flexibles utiles pour gérer la richesse familiale, structurer les corporations, soutenir les activités caritatives et protéger les actifs des créanciers ou litiges juridiques. Compte tenu de leur adaptabilité, ils jouent un rôle clé dans la planification financière stratégique à long terme, en particulier dans des contextes internationaux.

Formes de base de la fiducie
Fiducie révocable
Fiducie irrévocable
Fiducie testamentaire
Fiducie discrétionnaire
Principales parties impliquées dans un trust
Chaque fiducie implique des rôles clairement définis — constituants transférant des biens, fiduciaires gérant des biens, et bénéficiaires recevant des avantages sous la structure de la fiducie.
Constituant
01
Fiduciaire
02

Bénéficiaires
03
Gardien / Protecteur
04
Formes de base de la fiducie
Fiducie révocable
Fiducie irrévocable
Fiducie testamentaire
Fiducie discrétionnaire
Fiducie fixe
Le document le plus important pour la constitution d'une fiducie est l'Acte de fiducie. C'est le plan directeur de la fiducie et il doit être rédigé avec soin. Le langage doit être sans ambiguïté car il sera référencé pendant de nombreuses années. Un Mémorandum de souhaits est également souvent rédigé par le constituant pour indiquer dans une fiducie discrétionnaire comment les fiduciaires devraient servir les bénéficiaires. Enfin, il doit y avoir un transfert de la propriété légale des biens pour établir la fiducie. Cela doit être pleinement documenté pour montrer qu'un changement de propriété a effectivement eu lieu.
Tous types de biens peuvent être détenus sous fiducie, y compris l'argent liquide et les soldes bancaires, les titres, les biens personnels et immobiliers, et les actions dans des sociétés privées. Si des biens personnels tels que des œuvres d'art, des bijoux ou des meubles sont constitués en fiducie, il serait important d'inventorier, d'étiqueter et d'identifier ces articles. La propriété des biens repose avec les fiduciaires en tout temps, mais l'utilisation et le contrôle au jour le jour peuvent être délégués à d'autres.
La fiducie elle-même manque généralement d'une identité légale distincte ; cependant, aux États-Unis, elle est reconnue comme établissant une relation légale entre le fiduciaire et les bénéficiaires. Dans ce contexte, le fiduciaire assume une obligation fiduciaire significative, ce qui signifie qu'il est légalement et éthiquement obligé d'agir dans le meilleur intérêt des bénéficiaires, en assurant une gestion responsable des actifs de la fiducie.
Une classe importante de fiducie est la fiducie caritative où les bénéficiaires sont généralement non apparentés au constituant et la raison de la création de la fiducie est altruiste par nature. Dans de nombreux pays, les fiducies caritatives sont traitées favorablement aux fins fiscales et ne sont donc pas souvent établies offshore.
Fiducie offshore
Une fiducie offshore peut être définie simplement comme une fiducie établie dans une juridiction différente du domicile du constituant. Cependant, elle est généralement considérée comme une fiducie établie dans l'une des juridictions de fiducies offshore telles que Belize, BVI, Îles Caïmans, Îles Cook, Nouvelle-Zélande et Jersey, pour n'en citer que quelques-unes. Les fiducies basées offshore sont des véhicules éprouvés pour établir la propriété légitime à la fois des actifs offshore et onshore. Elles sont particulièrement utiles pour réglementer la succession de la richesse familiale. Dans la plupart des pays développés, la fiscalité des fiducies est devenue extrêmement complexe en raison de leur capacité à être utilisées pour une planification fiscale avantageuse. En général et en fonction du domicile du constituant et des bénéficiaires, les fiducies offshore permettent d'accumuler les revenus et les gains avec une taxation locale minimale.
Au fil des siècles, le droit des fiducies anglais a évolué pour établir certaines règles de base concernant la conduite des fiducies, notamment :
- Une fiducie doit avoir une durée limitée (bien que potentiellement très longue).
- Le constituant ne peut pas être un bénéficiaire de la fiducie.
- Le transfert de biens à la fiducie est irrévocable.
Les fiducies ne peuvent pas être utilisées pour frauder les créanciers. Ces dernières années, de nombreuses juridictions offshore ont promulgué des lois pour atténuer les trois premières de ces dispositions et pour imposer des limites de temps à la capacité d'un créancier de prouver une fraude dans le transfert de la propriété légale d'un bien à une fiducie.
Les fiduciaires sont soumis à des contraintes légales strictes sur la manière dont ils gèrent leurs responsabilités. Ils doivent faire preuve d'une diligence raisonnable, d'une bonne foi absolue et exercer une diligence professionnelle dans l'administration de la fiducie au bénéfice des bénéficiaires. Ils sont également responsables de la gestion des investissements et de l'argent détenus par la fiducie et tendent à adopter une approche conservatrice pour assurer la préservation de la base de capital de la fiducie.
Les fiduciaires sont généralement autorisés à engager d'autres professionnels tels que des gestionnaires d'investissements pour les assister. Les fiduciaires peuvent également prélever leur rémunération sur les biens de la fiducie qu'ils détiennent. Traditionnellement, la rémunération des fiduciaires est basée sur la valeur des actifs détenus, sous réserve d'un frais annuel minimum, et est souvent détaillée dans l'acte de fiducie. Zetland ne facture pas les méthodes de tarification traditionnelles couramment utilisées par les prestataires de services financiers ou juridiques. Au lieu de cela, elle fonctionne sur une structure de frais fixes, ce qui signifie que les clients paient un montant prédéterminé et fixe pour les services rendus. Les arrangements de règlement peuvent être effectués soit directement par le constituant lui-même, soit par l'intermédiaire des actifs de la fiducie, à condition que cela soit explicitement détaillé dans l'acte.
Formation de trusts et stratégies d'actifs
Le cœur d'un trust réside dans le transfert de la propriété légale des biens d'un settlor aux trustees. Le settlor doit veiller à ce que les biens soient dûment protégés et que ses volontés soient respectées. Il y a plusieurs considérations, dont les suivantes :
Constituant
Un settlor est une personne physique ou morale qui crée un trust en y transférant des actifs, restant souvent anonyme au sein du document de trust.
Typiquement, un tiers comme une société crée le trust pour maintenir la confidentialité et protéger les actifs.
Fiduciaire :
Les fiduciaires ont un devoir fiduciaire d'agir conformément à l'acte de fiducie et au bénéfice des bénéficiaires. La fiducie peut durer de nombreuses années et il faut avoir confiance en ce que le fiduciaire continuera à fournir un bon service. Il est conseillé de nommer une société de fiducie expérimentée et professionnelle en tant que fiduciaire.
Bien que de nombreuses grandes banques internationales aient des filiales de sociétés de fiducie, de nombreux constituants préfèrent traiter avec les plus petites sociétés de fiducie spécialisées. La nomination d'un fiduciaire est souvent révocable et un fiduciaire insatisfaisant peut être remplacé.
Choix du domicile :
Alors que la plupart des juridictions offshore fonctionnent bien du point de vue de la planification fiscale, certaines sont nettement supérieures en termes de protection des actifs. Le choix du domicile et de la loi applicable pour un trust offshore n'est généralement pas définitif, la plupart des actes de trust incorporant ce qu'on appelle des « flee clauses » permettant une redomiciliation dans le cas où certains événements, tels que des troubles civils, se produisent dans le domicile initial. La redomiciliation peut également avoir lieu pour bénéficier d'un environnement juridique meilleur.
Nomination du Protecteur :
Le protecteur est souvent un individu qui est un ami ou un confident du constituant. Le protecteur a un rôle de surveillance agissant comme un lien entre le fiduciaire, le constituant et les bénéficiaires. Le protecteur peut généralement opposer son veto aux actions du fiduciaire et possède généralement un pouvoir sans entraves de révoquer ou de nommer un fiduciaire. Il est important de délimiter soigneusement les pouvoirs du protecteur pour éviter toute attaque contre la fiducie comme étant un simulacre. Le protecteur peut généralement nommer un successeur en cas de décès ou d'incapacité ou s'il est incapable ou réticent à continuer dans son rôle.
Documentation Initiale :
Le contrat de fiducie doit être rédigé avec soin conformément aux meilleures pratiques actuelles. Ce document décrit comment les fiduciaires doivent administrer et gérer les actifs de la fiducie et comment ils distribuent et disposent des actifs de la fiducie pendant la durée de vie de la fiducie. Typiquement, les actifs de la fiducie incluent de l'argent liquide, des biens immobiliers et des actions dans des sociétés, mais pourraient être étendus pour inclure la propriété de tout actif mobilier ou immobilier et la propriété de la propriété intellectuelle. La plupart des sociétés de fiducie utilisent un contrat de fiducie standard qu'elles personnaliseront pour répondre aux besoins du client.
Étant donné qu'une fiducie offshore est susceptible d'être établie dans une juridiction inconnue des conseillers professionnels d'un client, obtenir un avis juridique d'un avocat local concernant la validité de la fiducie est souvent conseillé comme mesure de précaution. Dans le cas d'une fiducie discrétionnaire, il est important que les dispositions de la Lettre de Souhaits soient clairement articulées.
Captive Trust Company :
Dans certains cas, la création d'une société fiduciaire sous le contrôle du constituant peut être avantageuse. Cependant, cette approche entraîne généralement des coûts supplémentaires et nécessite une considération minutieuse des arrangements de détention d'actions pour le trustee captif. De plus, il y a une tendance croissante à la surveillance gouvernementale des sociétés fiduciaires, souvent incluant des exigences de capital minimum, ce qui signifie que cette option n'est désormais accessible que dans un nombre limité de juridictions.
Utilisation des sociétés offshore :
Il est courant que les trusts offshore possèdent des sociétés dans les mêmes juridictions offshore ou d'autres. Du point de vue du settlor, cela peut être une méthode pour maintenir une influence ou un contrôle sur une entreprise ou pour tirer des revenus de la société.
La plupart des actes de trust exempteront le trustee de la responsabilité pour l'exploitation des sociétés détenues par le trust. Cependant, une récente décision judiciaire anglaise implique que les trustees ont un devoir d'enquêter et d'intervenir dans l'exploitation des sociétés sous-jacentes. Les BVI ont promulgué une législation spécifique sur les trusts (VISTA Trusts) pour dissocier et placer uniquement aux mains des directeurs les opérations d'une société BVI détenue par un VISTA Trust. Il peut être attendu que d'autres juridictions suivent l'exemple.
Zetland établit des sociétés dans la plupart des juridictions offshore et les administre depuis Hong Kong. Veuillez vous référer au Guide de Zetland pour des Opérations Offshore Efficaces pour plus de détails.
Fondation du Liechtenstein :
Bien qu'il ne s'agisse pas d'une fiducie, une Fondation liechtensteinoise possède une combinaison de caractéristiques similaires à celles d'une fiducie ainsi que celles d'une société. Le Liechtenstein est également considéré comme l'une des meilleures juridictions au monde en termes de confidentialité et de sécurité de l'environnement juridique. Le Liechtenstein est une principauté indépendante située entre l'Autriche et la Suisse et est considérée comme politiquement et économiquement stable.
Une fondation est une bonne structure de détention pour les individus à haute valeur nette qui peuvent continuer à exercer un contrôle complet sur la propriété et également prendre une décision concernant le transfert de contrôle en cas de décès ou d'incapacité. Les fondations sont plus coûteuses à établir et à administrer par rapport à la plupart des trusts offshore. Une Fondation panaméenne est une alternative à moindre coût et des détails peuvent être fournis par Zetland sur demande.
Aucune structure de détention d'actifs n'offre une protection complète contre une action en justice déterminée et bien financée. En particulier, un trust peut être attaqué sur le fondement qu'il s'agit d'une fiction, c'est-à-dire que le constituant conserve effectivement un contrôle total sur les actifs et que les trustees se conforment à ses souhaits. Cependant, cela peut être assez difficile à prouver et un trust correctement et clairement constitué qui est bien géré devrait être à l'abri de cette voie d'attaque.
Bien qu'un trust puisse être jugé valide, le trust et les actifs qu'il contrôle peuvent être soumis à une action en justice. Dans de nombreuses juridictions, les tribunaux de la famille ont de plus en plus obtenu l'autorité de modifier les actes de trust dans les cas impliquant des divorces ou des litiges d'héritage. Cependant, les tribunaux dans la juridiction où le trust est domicilié doivent également reconnaître ces décisions judiciaires, ce qui n'est pas toujours garanti.
Les actifs détenus par un trust peuvent être classés comme une 'ressource' et peuvent être alloués à une partie impliquée dans un litige par les tribunaux. Par exemple, si un tel actif est une propriété située dans la même zone que le tribunal émettant un jugement défavorable, elle peut être perdue. Un cas notable en droit anglais, Charman v Charman (2007), impliquait un divorce où 37 % des actifs d'un trust de Jersey, évalués à 120 millions de dollars, ont été attribués à l'épouse. Son impact légal clarifie que les trusts discrétionnaires offshore peuvent être traités comme des ressources maritales si le settlor conserve le contrôle.
Le choix d'une juridiction offshore est important. Bien que la plupart des juridictions offshore puissent sembler assez similaires, il existe des différences légales importantes entre elles. Par exemple, quelques juridictions exigent l'enregistrement des trusts généralement dans un registre confidentiel maintenu par le gouvernement.
Problèmes d'investissement
L'investissement discrétionnaire des actifs de fiducie est probablement la plus grande source de difficulté pour les fiduciaires. Comme noté, les fiduciaires ont le devoir de préserver les actifs de fiducie pour les bénéficiaires et tendront donc à favoriser des investissements conservateurs avec des rendements appropriés.
Il est courant de faire appel à des banques tierces ou des gestionnaires d'investissements pour s'occuper de portefeuilles de fiducie substantiels, mais il est toujours souhaitable d'avoir une stratégie d'investissement convenue et que celle-ci soit surveillée de près et en temps opportun par les fiduciaires. Les questions incluent :
- Repères d'investissement appropriés à utiliser.
- Adhésion réelle à une stratégie établie par les gestionnaires d'investissements.
- Performance comparative par rapport à des stratégies alternatives.
- Liquidité et sécurité des investissements.
- Coûts de la gestion d'investissements et des transactions.